香港自治運動【香港人口政策】第二號報告：修改基本法 徹底截雙非-—香港自治運動對雙非童居港權問題之立場

修改基本法　徹底截雙非

近年，每年有數以萬計的雙非孕婦湧港產子，為香港帶來種種急切及長遠的問題，令港人既憂且怒。

雙非孕婦來港產子的爭議，源於《基本法》第24條。 根據《基本法》第24(2)(1)條，任何在港出生的中國公民均屬香港永久居民及享有居港權。在2001年「莊豐源」一案中，香港終審法院判定此條文涵蓋「雙非童」（父母雙方皆非香港永久居民），即「雙非童」在港出生即可成為香港永久居民及獲得居港權。判決既成為了香港的法律，香港政府亦必須遵從及執行。

直至近年大量雙非孕婦乘自由行之便湧港產子，港人方驚覺這批雙非童自動享有居港權所帶來的問題。面對十三億的「中國公民」，港人均立刻意識到這個問題為香港所帶來的嚴峻危機。而雙非童不應自動擁有居港權，亦是大多數港人的共識。然而循何途徑解決法律爭議，則眾說紛紜：有人主張釋法，有人主張採取行政措施，有人主張修改香港的「小憲法」《基本法》，亦有人主張終審法院「自我修正」、推翻「莊豐源」一案中的判決。

香港自治運動及陳雲先生自去年就已積極關注此議題，並一早提出了修改《基本法》等主張以應對這個嚴重困擾港人的危機。香港自治運動現總結吾人的分析及立場如下，並邀各方參與討論，凝聚共識。

行政措施可用但效用有限

以行政措施防止雙非孕婦來港產子，固然是當務之急，因為不論釋法還是修改《基本法》，需時也頗長，不能即時解決雙非的問題。然而，行政措施雖有一定效用，但並非徹底的解決辦法。只要雙非童在港出生即能獲得居港權，雙非婦來港產子的誘因巨大，仍會不惜一切來港產子。即使香港的公立及私家醫院也一併停收大陸孕婦，她們仍會不惜想盡辦法來衝關及衝急症室。不論行政關卡有多嚴密，也總會有漏網之魚，到頭來這些大陸孕婦冒的險越來越大，香港的醫護及執法人員需承受的壓力亦會不斷增加。本來，若大陸當局不簽發雙程證予任何雙非孕婦來港，即能大大減少來港產子的孕婦數目。然而，在一個貪污盛行的國家，大陸公安部門發證予何人，恐怕是連北京高層也不能保證或控制之事。

有人爭論，雙非孕婦不一定是為了居港權而來產子，有可能只是為了逃避大陸的一孩政策或為了香港較高的醫療水平云云。即使這種說法有根據，對本港現時面對的問題來說也並無任何實質意義。第一，我們根本難以確定這些雙非孕婦究竟是為何而來，以及雙非童在將來會否及在何時來港居住。即使做問卷調查，得到的答案也不一定能作準。第二，雙非童並不單單是醫院牀位的問題，而是長遠人口政策、資源分配及社會規劃的問題。即使大陸婦人今天不是為了居港權而來產子，也難保將來她們會否把孩子送往香港。舉例來說，若果大陸政局出現巨大變化或發生重大的天災人禍，這些擁有居港權的雙非童可能就會大舉湧港，即使他們本來並無如此打算。當然，就算雙非童沒有居港權，可能也還是會有一些陸婦為了其他原因來港產子，但在這樣的情況下，港人要解決的就只是相對簡單的牀位（醫療資源）問題，而非為香港帶來深遠影響的人口結構、資源分配及福利需求的問題。

無論如何，與香港毫無關聯的雙非兒童不應自動成為香港永久居民及擁有居港權，已是大部分港人的共識，毋須辯論。如何合憲合法及合理地處理這個源於《基本法》第24條的問題，才是要迫切討論的問題。必須要明白的是，這問題不是政府下個行政命令不發永久居民身份證予雙非童就能解決的。如果我們的目標是不給予雙非童永久居民的身份及居港權，就必須要更改現時的法律，因為政府必須依法行事，不能擅自偏離現時的法律框架或作出違法違憲的行為。而要改變現時的法律，不外乎修法、釋法及所謂由法院「自我修正」幾個途俓。

法院如何「自我修正」？

先談談由終審法院「自我修正」這個可能性。有人提出，港府可嘗試不發出生證明書（出世紙）予雙非童或修改《入境條例》中有關永久居民的定義，待有當事人提出訴訟，則可上訴至終審法院，使終審法院有機會重新就雙非童的居港權作出「正確」的判決。

理論上，終審法院有權推翻（overrule）自己以往的判決，但法院要推翻以往的判決，當然必須要有非常充份的理據。法庭判案不能此一時彼一時，同一樣的案情，處於同一樣位置的當事人，為何會得到不一樣的結果？我們憑什麼認定法庭在這一次必定要作出不一樣的判決？法庭的角色是處理法律爭議，而非為政府決定政治、社會及經濟等政策問題。在法律條文沒有改變的情況下，單單因為現時發現了雙非童為香港帶來嚴重的社會、政治或經濟問題，並不是法庭必須要考慮的事情，我們亦不能假設或期望法庭會單單因為這理由而作出一個不一樣的判決。假若政府真的用此方法，而終審法院又依舊維持「莊豐源」一案的判決，我們不是又回到起點了麼？

希望遁終審法院「自我修正」這途徑來解決雙非童居港權問題的人，實質上是主張先由政府故意犯法或違憲，再將問題拋給終審法院處理並期望法院作出一個 「合乎大眾意願」的判決。這建議等同以政治、社會、經濟問題及所謂的「公眾期望」要脅法庭，完全是妄顧法治，不尊重司法獨立的做法，並將令港府蒙上藐視法庭的污名，開了破壞法治的極壞先例。

釋法絕不可取

早在《基本法》起草的階段，有關《基本法》解釋權的條文已引起不少爭議。由於中國大陸與香港的法律制度迥異，將 《基本法》的解釋權交予全國人民代表大會常務委員會（人大常委會）本就是一個令人不安的安排。

在香港奉行的普通法制度下，法庭在判案前會聆聽與訟各方的法律觀點和論據，包括各方對有關法律的詮釋，而法官在判詞中亦會說明其判決的理由及法理依據。然而，人大常委會在解釋我們的《基本法》時，並不受任何約束，不但不必考慮各方不同的觀點，也不用對有關法律條文及法律原則作出詳盡的分析，因此幾乎可任意對原有的《基本法》條文範圍拉闊縮短。而且，香港法院與人大常委會對《基本法》的解釋原則有異，前者是基於普通法原則（一般以purposive approach解釋憲法），而後者則經常採用「立法原意」作為解釋原則（而所謂的「立法原意」為何，則經常是由人大常委會說了算），兩者間有着難以消除的矛盾。再者，由於中國大陸的司法制度有欠獨立，其法庭判決說到底其實也是以一黨專政的中共的意志為依歸。故此，香港所面對的憲法爭議，如法律學者 Yash Ghai所言，並不是香港的普通法遇上中國的大陸法的問題，而是普通法遇上中共的政治制度的問題。

《基本法》第158條一開首就訂明：「本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。」然而，接下來的段落則訂明，人大常委會「授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋」，以及「香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可以解釋」。而釋法的機制，應當只在以下的情況下才啟動：「如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。」

換言之，香港法院有權對所有《基本法》條文作出解釋，尤其是有關香港自治範圍內事務的條文。這次雙非人的爭議，涉及的是「誰是香港永久居民」的本土人口政策問題，明顯屬於香港自治範圍內的事務，不需也不該尋求人大常委會釋法。即使強要說這問題涉及「中港關係」，香港法院也同樣擁有詮釋條文的權力，不是非要由人大常委會來解釋不可。再者，在一國兩制的大前提下，即使真的有需要尋求釋法，也應由終審法院提出，而不是由港府或人大常委會來啟動這個極具爭議的釋法機制。

鑑於上述的原因，即使《基本法》第158條設下了釋法的機制，港府及人大常委會也必須自我約制，不可隨意尋求釋法，以免對香港的獨立司法制度、一國兩制及高度自治造成衝擊。而任何珍惜香港法治、維護本港司法獨立的人，也絕不應該為了一時權宜亦胡亂主張釋法。若果今天為了大家急欲達致的一個結果 （雙非童不獲居港權）而不惜採用釋法這危險手段，將來《基本法》其他條文被人大常委會胡亂解釋時，受損害的必然是香港的長遠利益。

修憲乃行憲之重要一環

在「莊豐源」一案中，終審法院作出的判決是基於《基本法》的條文及穩當的法理分析，即使我們今天不喜歡此案所帶來的「後患」，也不能就此指控法院當年的判決有誤。《基本法》第24(2)(1)條清楚列明「在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民」擁有居港權，這條文本身並不含糊也沒歧義，難以有多種解釋。若我們認為雙非童不該獲得居港權，最合適的做法必然是修改《基本法》的條文，而不是強行將《基本法》條文的意思扭曲以達致我們想要的結果。

反對修改《基本法》的人士，提出的理由不外乎為：一）修改《基本法》程序繁複需時，北京政府不會支持，故並不可行；二）隨意修法有損《基本法》的 「莊嚴」及「穩定性」；三）《基本法》現時條文沒有錯，故不用修改；及四）一旦首次修法，將有如打開一道「缺口」，可能會越改越多，後患無窮。

上述的理由其實全部站不住腳，說到底只是反映出反對修法的人思想怠惰或失敗主義，諸多藉口而無意解決問題。

任何人都應該知道，所有文明國家的法律，包括其憲法，也不可能是千秋萬世一成不變的。隨着社會、政治、經濟、以及人們價值觀與意識形態的轉變，法律往往有需要作出調整、修改，甚至翻天覆地的大變革。這種改變不一定是代表以住的法律有錯，很多時候這只代表時代轉變，以往的法律不合時宜、會妨礙或拖垮社會的進步而已。一般法例固然如此，憲法也絕不例外。世上沒有完美的憲法，也沒有永久適用的憲法。憲法作為一國或一地的最高法律，決定政治社會制度的基本結構、政府的運作模式等，必然會經過反覆試驗、不斷調節及改善的階段，以達致人民對該國該地理想狀況的追求。

正如不少學者指出，一部憲法中最重要的其實就是修改憲法機制的條文。修改憲法，其實就正正是為了保存憲法。若憲法中的條文明明已不合時宜、不為廣大民眾認同甚或帶來嚴重禍害而堅持不肯修改，憲法的「莊嚴」及「穩定性」才真正會受到挑戰——當民眾不能以和平的手段修改憲法，難道要以革命來推翻整部憲法？

因此，修改《基本法》並不是什麼天塌下來的事，反之正好是一個重新檢討香港人口政策、全民參與制憲的好機會。什麼人應該成為香港永久居民及獲得居港權，本就應當是香港自行決定、屬自治範圍內的事務。如今既發現《基本法》第24條不符合香港利益，即應當盡快進行廣泛的公眾討論，啟動修憲程序。

當然，修改《基本法》也不可能是輕率而為之事。若非有廣大市民的共識，香港的全國人大代表及立法會議員也不可能貿然提出修憲。尤其在牽涉市民基本人權自由等重大議題上，若有人要逆民意而行，強行在《基本法》中作出損害市民權益的修改，必然會牽起極大的政治風波。為怕「越改越多」而不敢提出第一次修改 《基本法》，只是因噎廢食的駝鳥政策。

總結

大陸孕婦湧港產子所造成的人口災難，不單為香港帶來沉重負荷，拖垮香港的長遠發展，更嚴重影響中港之間的族群和諧及社會穩定。這個問題不盡快解決，必令民怨日深，為本港帶來無可挽回的苦難及損耗。

修改《基本法》的程序繁複，並不代表不可行。當大眾有一致共識，支持修改《基本法》以解決雙非人的問題，香港的人大代表、立法會議員及行政長官就必須要對香港市民負責，從香港的福祉出發，啟動修改《基本法》的程序。這絕不是知其不可而為之，而是以最尊重《基本法》的態度而尋求的最務實的解決方案。

在啟動修改《基本法》程序的同時，香港政府亦必須與北京政府聯手採取嚴厲的行政手段，在中短期內把來港產子的大陸孕婦數目減至最低。待《基本法》修改後，解決了雙非童居港權的問題，方可再研究本港醫院接收大陸孕婦數額的問題。

香港自治運動重申，我們應遁修改《基本法》的正途來解決雙非人居港權的問題，而絕不可貪一時之便而採用釋法或其他損害香港法治的手段。正值新一屆特區政府上任並揚言要解決此問題，關心香港的朋友，請務必廣傳此訊息並繼續向港府及各政黨施壓。

雙非人已為香港造成無可挽回的衝擊，我們必須爭取時間，爭取以最有效及最合乎香港長遠利益的方法去解決這個危機。



香港自治運動
2012年8月